بيانيه مدير حوزه هاي علميه در محكوميت كشتار مسلمانان هند
دوشنبه ٢٣ تير ١٣٩٩
صفحه اصلی > مقالات > فقه و حقوق > عیوب فسخ نکاح حصری یا تمثیل با تکیه بر مبانی اجتهادی استاد مطهری 
عیوب فسخ نکاح حصری یا تمثیل با تکیه بر مبانی اجتهادی استاد مطهری

 منبع : بنیاد علمی فرهنگی شهید مطهری

 نويسنده : اسماعیل آبادی    ایمیل :

 نوشته شده در تاريخ : 1399/04/15   ( آخرين ويرايش : 1399/04/15 )
  • نکاح, از جمله قراردادهای مقدّسی است که در همه جوامع بشری به دیده احترام بدان نگریسته می شود, زیرا در پی این قرارداد, کوچک ترین نهاد جامعه, خانواده, پدید می آید و سرنوشت افراد در آن رقم می خورد. از این رو, مستحکم نگه داشتن این نهاد و جلوگیری از گسست رشته و پیوندهای آن به دلیل هرگونه عیب و بهانه ای ضروری می نماید; تزلزل پایه های خانواده و از بین رفتن آن, زیانی بس سنگین برای جامعه در پی دارد که باید از آن دوری گزید.


از سوی دیگر, نباید از دیده دور داشت که خانواده, کانون مهر و محبت است و افراد, در آن به یکدیگر عشق می ورزند و پدر و مادر, مهر و محبت خود را به پای فرزندان می ریزند. حال اگر این مهم نیز به دلیلی میسّر نگردد بلکه مهر و محبت, جای خود را به کینه, نفرت و دشمنی دهد و خانواده به کانون کشمکش و درگیری تبدیل شود, ناگزیر پیوندهای زناشویی نیز از هم خواهد گسست. 
با این همه, لزوم پایبندی به عقد, اقتضا می کند که رشته عقد نکاح در 
...................................................................... ص 288 ......................................................................

  • موارد خاصی از هم بگسلد که آن موارد از این شمار است: طلاق و فسخ به دلیل وجود عیب.


طلاق اختصاص به مرد دارد, ولی فسخ به دلیل وجود عیب اختصاص به یک طرف ندارد و هر یک از دو طرف می توانند با استناد به آن, فسخ عقد را بخواهند. با وجود این, درباره تعداد عیوب و این که آیا عیوب مختصّ زن است یا مرد و یا آن که به هر دو اختصاص دارد, اختلاف نظر بسیار است. 
آیا عیوبی که در باب نکاح مطرح می شود, حصری است یا تمثیلی؟ به دیگر سخن, آیا عیوب نکاح به همان موارد برشمرده شده, منحصر می شود یا می توان شمار دیگری را بدان افزود, بویژه آن که امروزه بیماری های تازه ای شناخته شده که در گذشته ناشناخته بوده و درمان ناپذیری آنها نیز تاکنون مسلّم دانسته شده است. بنابراین, آیا می توان ابتلای به بیماری های درمان ناپذیری چون ایدز و سرطان را نیز عیب دانست و در واقع, آیا دامنه عیوب به این بیماری ها نیز تسرّی می یابد و ابتلا به این دسته از بیماری ها موجب فسخ می شود؟ آن گاه دامنه این تسرّی تا کجاست؟ آیا ابتلا به هر بیماری را عیب می توان دانست؟ 
البته پاسخ به پرسش نخستین مهم ترین و بنیادی ترین موضوع مورد بحث این نوشتار است و پاسخ گویی به پرسش دوم خود جای دیگری را می طلبد, ولی درباره پرسش نخست باید گفت: پاسخ گویی به این پرسش, مستلزم افکندن نیم نگاهی به فقه مذاهب و نیز بازخوانی منابع و دیدگاه هاست تا بدین وسیله, حکمی شایسته به دست آید. در این راستاست که تلاش می شود تا با استفاده از مبانی اجهادی شهید مطهری, نمود بحث دوچندان گردد. 
فقیهان شیعه و اهل سنّت, از دیرباز به بررسیِ حصری یا تمثیلی بودن عیوب موجبِ فسخ نکاح پرداخته اند; هر دسته به راهی رفته اند: 
...................................................................... ص 289 ......................................................................

  • دسته ای, عیوبِ موجب فسخ نکاح را حصری برشمرده اند و عیوبِ ویژه ای را موجب فسخ نکاح دانسته اند, و گروه دیگر با تمثیلی برشمردن عیوب, آن دسته از عیوب شایع امروزی, مانند: ایدز, سرطان و… را نیز موجب فسخ یاد می کنند. اکنون باید دید, در فقه شیعه به کدام سو می توان گرایید.


1. تعریف عیب 
فقیهان شیعی, در کهن ترین و مشهورترین تعریف ها, هر فزونی و کاستی را از خلقت اصلی عیب دانسته اند; چه این فزونی یا کاستی به صورت زایده ای عینی باشد, مانند آن که زوجه یا زوج یک انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر داشته باشد, و یا این که به صورت صفتی عارضی باشد, مانند آن که زوج یا زوجه, بیمار باشد و تب کند.1 این تعریف که خاستگاهش اخبار و روایات است, مورد انتقاد فقیهان متأخر قرار گرفته و تعریف های دیگری از آن ارائه شده که هر کدام برکنار از انتقاد نیست. 
در فقه اهل سنت نیز برخی بر این باورند که (منظور از عیب, نقص بدنی یا عقلیِ یکی از زوجین است, به گونه ای که زندگی زناشویی را بی فایده یا نابسامان سازد.)2 
2. دیدگاه مذاهب 
همان گونه که پیش تر گفته آمد, مذاهب فقهی در پاسخ به این پرسش که آیا عیوب موجب فسخ نکاح, حصری است یا تمثیلی, با یکدیگر هم داستان نیستند; گروهی مطلقاً بر این باورند که عیب هیچ نقشی در فسخ ندارد و یکسره تأثیر عیب در فسخ را نفی می کنند و گروه دیگر, بر این باورند که تنها عیوب ویژه ای موجب فسخ نکاح می شود و سرانجام, گروه دیگری که به درستی اندیشیده اند و به حصری بودن عیوب نگراییده اند و عیوب ویژه ای را برنشمرده اند بلکه هرگونه عیبی را که خانواده را کانون تنفّر و دشمنی سازد, موجب فسخ نکاح برشمرده اند. 
...................................................................... ص 290 ......................................................................

  • الف. ظاهریان: این دسته از فقیهان مسلمان بر آن باورند که هیچ گونه عیبی موجب فسخ نکاح نمی شود, چه در زوجه وجود داشته باشد و یا در زوج و چه پیش از عقد باشد و یا پس از آن, زیرا از کتاب و سنت, دلیلی نرسیده که عیب را موجب فسخ برشمرَد و عیب, به فرد سالم اجازه و حق می دهد که از دیگری جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد. در واقع, دیدگاه های صحابه این مهم را برمی تابد که طرف سالم حقّ جدایی دارد و این دیدگاه ها, حجّت و دلیل به شمار نمی آید, زیرا این دیدگاه ها, حاصل اجتهادهای آنان است و چه بسا در این راه به این اشتباه رفته اند. شوکانی, از جمله فقیهانی است که در کتاب نیل الأوطار, چنین دیدگاهی را بیان می کند.3


ب. در مقابل دیدگاه پیشین, گروه دیگر معتقدند: هر عیبی که در یکی از دو زوج وجود داشته باشد و با وجود آن عیب, هدف و مقصود زناشویی (تناسل, ایجاد مودّت و محبت میان دو طرف) حاصل نیاید و یا آن که دو طرف به دلیل آن عیب از یکدیگر متنفّر شوند, سبب حقّ خیار می گردد, زیرا عقد بر پایه سلامت و عاری بودن از عیوب منعقد شده است. پس با وجود عیب, خیار ثابت می گردد; شریح قاضی, ابن شهاب زهری و أبوثور خلاف از این دسته اند.4 در واقع, باورمندان به این دیدگاه به نوعی به شروط بنایی و اراده متعاقدان توجه کرده اند و اراده دو طرف را بررسیده اند که آیا وصف سلامت را مدّ نظر داشته اند یا نه و با استقرای ناقص, ضابطه ای کلّی پیش کشیده اند. بنابراین, نمی توان انتقاد کرد که: شاید همه افراد به این وصف عنایت نکنند و اثبات خلاف این ضابطه و معیار کلی, نیاز به کار دادرسی دارد. 
ج. جمهور فقیهان اهل سنّت, قائل به تفصیل شده اند. به باور آنان هر عیبی موجب فسخ نیست و عامل جدایی به شمار نمی آید و تنها عیوبی موجب و عامل جدایی تلقّی می گردد که به هدف اصلی ازدواج خلل وارد آورد و یا آن که به زیانی انجامد که طرف مقابل آن را برنتابد. بدین ترتیب, این دسته به 
...................................................................... ص 291 ......................................................................

  • راهی میانه رفته اند و البته در تعداد این عیوب و شماره آن نیز میان آنان اختلاف نظرهایی وجود دارد; برخی از این صاحب نظران, مانند ابوحنیفه و ابویوسف معتقدند: عیوبی که با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد, مانند: عنن, جب و خصاء موجب فسخ می شود, زیرا غایت و هدف پیمان زناشویی, حفظ نسل است و اگر این هدف برآورده نشود, ناگزیر عقد باید گسسته شود, ولی در میان این گروه, برخی معتقدند که جنون, جذام, برص را هم باید به عیوب پیشین افزود که سایر پیشوایان هم این دیدگاه را تأیید کرده اند و سرانجام, مالکیان سیزده عیب را برشمرده اند که موجب فسخ می شود.5


ناگفته نماند که در برخی از دیدگاه های رایج در میان حنفیان, بر این نکته تکیه شده است که تنها زن حقّ فسخ دارد, زیرا مرد با توسّل به طلاق می تواند از ورود زیان به خود جلوگیری کند, ولی زن راه کاری پیش رو ندارد. از این رو, خیار فسخ, بهترین راه برای دوری جستن از زیان است, ولی این نکته در دیدگاه های دیگر مکاتب دیده نمی شود و حقّ خیار برای دو طرف در نظر گرفته شده است.6 
3. حصری بودن عیوب 
پیش تر آمد که جمهور فقیهان اهل سنّت معتقدند که عیوب موجبِ فسخِ نکاح, حصری است و تنها تعدادی از عیوب موجب فسخ نکاح می گردد, زیرا: 
الف. هدف از ازدواج, حفظ و بقای نسل است و اگر معلوم گردد که این هدف برآوردنی نیست, بقای عقد نکاح فایده ای ندارد و این رشته باید از هم بگسلد; 
ب. زندگی با فرد معیوبی که برای مثال مبتلا به جذام و برص, زیان آور است; آن هم زیانی بی پایان که جز با جدایی از آن نمی توان گریخت, زیرا پابرجا بودن رشته و پیوند زناشویی برای فرد سالم هم زیان آور است و برای 
...................................................................... ص 292 ......................................................................

  • جلوگیری از ورود زیان به او باید اجازه داد تا از این زیان در امان مانَد و فسخ, بهترین راه برای جلوگیری از ورود زیان است.7


ج. عیوب, در اخبار و روایاتِ وارد شده و نیز در کلام صحابه, حصری دانسته شده است. بنابراین, توسعه آن روا نیست.8 
4. ارزیابی و نقد ادلّه 
نگاهی به ادله گروه مخالف روشن می سازد که این ادلّه چندان استحکامی ندارد و انتقادپذیر می نماید, زیرا: 
الف. اگر در عیوبِ موجب فسخ تأمل کنیم, درمی یابیم که این عیوب, اوصافی هستند که علت و معنای موجود در آنها تعقّل می پذیرد. به دیگر سخن, این عوارض که مانع محقق شدن اهداف ازدواج است, تعلیل و تعقّل می پذیرد و فردی نمی تواند بگوید که این عیوب تعبّدی بوده, حکمت و علت آن بر ما پوشیده است, زیرا اگر به دلیل مشروعیت فسخ به واسطه این گونه عیوب بازگردیم, درمی یابیم که نص یا نصوص درستِ موجود, به علت معیّن موجبِ فسخ اشاره کرده است.9 بنابراین, با دریافت این گونه علت ها, می توان آن را به سایر عیوب نیز تسرّی داد و آن را موجب فسخ دانست,10 زیرا یا این علت در همه مواردِ مورد تسرّی وجود دارد و یا آن که علّت موجود در عیبِ مورد تسرّی, بس شدیدتر و قوی تر می نماید. برای مثال: بیماری جذام واگیردار و زیان بار است و همین علت, در بیماری ایدز نیز وجود دارد و بلکه زیان بار بودن ایدز بسی جبران ناپذیرتر و خطرناک تر است. 
ب. نگاهی به ادلّه مخالفان روشن می سازد که آنان به عموم ادله (لاضرر) و (لاحرج) تمسک جسته اند و به مدد آن به حصری بودن عیوب حکم داده اند. با این همه, نباید دور از نظر داشت که نخستین دادرسی های صورت گرفته درباره جدایی دو زوج به دلیل وجود عیب, در زمان صحابه صورت گرفته است و صحابه, تنها به همان موارد مطرح و عیوب مورد نظر دو طرف حکم 
...................................................................... ص 293 ......................................................................

  • داده اند و داوری کرده اند, بی آن که دیگر عیوب را مد نظر داشته باشند و یا به حصری بودن عیوب تأکید کنند. بنابراین, نمی توان به استناد عمل آنان به حصری بودن عیوب, حکم داد.


افزون بر این, برخی از این عیوب, امروزه شایع گردیده و در گذشته نبوده است تا صحابه بدان توجه کنند و در آن باره فتوایی دهند. بنابراین, نصّی درباره حصری بودن عیوب, وجود ندارد و تنها از زمان صحابه به بعد, عیوب موجب فسخ نکاح بررسیده شده است. دیگر آن که صحابه همان عیوب مطرح در روزگار خود و یا عیوبی را بررسیده اند که نظر آنان در آن باره خواسته شده است و به دیگر عیوب توجه نداشته اند و یا آن که اصلاً در روزگار آنان آن عیوب, شایع نبوده است. دیگر آن که صحابه خود فقیه بوده اند و دیدگاه آنان نیز اجتهادی بوده است که احتمال درستی و نادرستی آن به یک اندازه می نماید و این دیدگاه نیز از سوی فقیهان پس از آنان پذیرفته شده است. این بدان معنی نیست که همگان باید آن را بپذیرند و انتقادناپذیر است بلکه شاید فقیهی خلاف این دیدگاه اجتهاد کند, چنان که در دوره صحابه نیز عمر به گونه ای اجتهاد و داوری می کرده و حضرت علی(ع) به گونه ای دیگر.11 
البته, نباید پنداشت که دیدگاه صحابه حجّت و دلیل به شمار نمی آید و نمی توان بدان استناد کرد, زیرا صحابه نیز به اصل (لاضرر) و (لاحرج) عنایت داشته اند و با توجه به این دو اصل فتوی داده اند. بنابراین, فتوای آنان, مستند به دلیل معتبر بوده است12 و می توان بدان عمل کرد و حجیّت دارد. 
ج. هرکس در فتواهای صحابه و سلف تأمل کند, درمی یابد که آنان عیوب را منحصر به تعداد ویژه ای ندانسته اند و تنها یک روایت موجود, بیان می کند که عیوب حصری است, چنان که عمر می گوید: 
(لاتُردُّ النساء إلاّ من العیوب الاربعة: الجنون, والجذام والبرص والداء فی الفرج.) 
...................................................................... ص 294 ......................................................................

  • این روایت نیز از لحاظ روایی و سندی ضعیف است و در سلسله سند آن تنها ابن وهب, عمر و حضرت علی(ع) قرار دارند و أصبغ آن را روایت کرده است, نه کس دیگر. افزون بر این, بنابر روایت ابن عباس, همه این عیوب آن گاه برشمرده خواهد شد که پیمان زناشویی به صورت مطلق بسته شده باشد وگرنه در صورتی که سلامت, زیبایی و … شرط شود و آن گاه خلاف آن ثابت گردد, حقّ فسخ وجود خواهد داشت.13


حال با چشم پوشی از ضعف روایی آن, باید گفت: روایت چهار عیب را برمی شمارد که چهارمین عیب (الداء فی الفرج) عیبی جامع و کلی است و هر عیبی را که موجب تنفّر از دیگری یا مانع از تحقّق مهرورزی و محبّت ورزیدن به یکدیگر و نیز حفظ نسل گردد, دربر می گیرد.14 
از این روست که ابن قیم جوزی و استادش ابن تیمیه, به سختی با حصری دانستن عیوب موجب فسخ, مخالفت ورزیده اند: 
(بسنده کردن به دو یا شش یا هفت یا هشت عیب… دلیلی ندارد. پس کوری, گنگی و لالی, بریده بودن دو دست یا دو پا و یا یک دست یا یک پا, از جمله بالاترین عیوب موجب نفرت و بیزاری است و نگفتن آن و سکوت کردن در آن باره از 
...................................................................... ص 295 ......................................................................

  • زشت ترین تدلیس ها و غش هاست که با دین منافی است و اطلاق عقد منصرف به سلامت است و در واقع, چیزی که در شرع, شرط دانسته شود, بسان آن است که در عرف هم شرط دانسته می شود… و مطابق قیاس, هر عیبی که موجب نفرت طرف مقابل شود و مانع تحقق مقصود نکاح, مانند رحمت و مودت گردد, موجب خیار است, چه نکاح مهم تر و اولی تر از بیع است… و هر که مقاصد شرع را در منابع و مصادیق آن بررسد و عدالت و حکمت و مصالح شرع را به نیکی, این دیدگاه را پسندیده, از گراییدن بدان نمی هراسد و درمی یابد که به قواعد دین نزدیک تر است.)15


سرانجام آن که برخی از صاحب نظران معتقدند: آنچه ابن قیم و ابن تیمیه گفته اند, گفته ای نو در فقه اسلامی نیست, زیرا کاسانی به محمد بن حسن (شیبانی) نیز چنین سخنی را نسبت داده است که گفته: به نظر من, زوج از هر عیبی مانند: جنون, جذام, برص و… که هم زیستی با او را تحمل ناپذیر می سازد باید برکنار و بریء باشد. از این روست که محمد بن حسن به هنگام شمارش عیوب, آن را به صورت تمثیلی برمی شمارد.16 
بنابراین, باید بر آن بود که عیوبِ موجبِ فسخِ نکاح, نه حصری که تمثیلی است و این دیدگاه با اصول و قواعد فقهی و نیز با مقاصد و حکمت شریعت سازگار می نماید و حتی عادلانه تر این است که هر یک از دو زوج با پی بردن به عیب طرف مقابل بتواند از ورود زیان به خود جلوگیری کند و چنانچه این حق به فرد سالم داده نشود, بی گمان زیان به او می رسد که با عدالت و قسطی که در شرع آمده است, ناسازگاری دارد.17 
بدین ترتیب, در صورتی که زوج عقیم باشد, عادلانه نیست زنی را که دوست دارد فرزندی داشته باشد و بدو عشق ورزد, از این نعمت محروم کرد ت
...................................................................... ص 296 ......................................................................

  • با مردی بزید که عقیم است. چگونه می توان مادری را از این نعمت محروم کرد, در حالی که همسانان و همسالان خود را می بیند که فرزندانی دارند و آنان را به گرمی در آغوش می گیرند و محبت می کنند18 و یا چگونه می توان از زنی خواست که در زیر یک سقف در کنار مردی معتاد زندگی کند و سالم بماند و یا برعکس, از مردی خواست تا با همسری معتاد زندگی کند بی آن که به حرام افتد19 و سرانجام, چگونه و با چه دلیلی می توان پذیرفت که زنی با شوهری مبتلا به ایدز زندگی کند و سلامتی خود را در این راه از دست ندهد؟


حاصل آن که امروزه برخی از قانون های احوال شخصیه, عیوب موجب فسخ نکاح را حصری ندانسته اند و به تمثیلی بودن گراییده اند20 و حتی در برخی از کشورها که عیوب, حصری دانسته شده است, حقوق دانان بر آن انتقاد کرده اند.21 گویی روند قضایی به راهی هماهنگ با دیدگاه های حقوق دانان می رود. در همایش های برگزار شده, این حق برای دو زوج در نظر گرفته شده است که بتوانند از همسر مبتلا به ایدز خود جدا شوند و حتی در توجیه دیدگاه پیشین, فرد مبتلا به ایدز (مرده) دانسته شده, زیرا بیماری ایدز, کشنده است و اساساً از طریق تماس جنسی منتقل می گردد. بنابراین, باید راه انتقال آن را بست که جدایی بهترین راه است.22 
5. دیدگاه شیعه 
فقیهان شیعه نیز مانند سنّیان از دیرباز عیوبِ موجبِ فسخ نکاح را بررسیده اند و به طور کلی بر این باورند که میان عیوب ویژه مردان و زنان تفاوت است; یعنی چهار عیب در مرد موجب فسخ می شود: جنون, حضاء, جب, و عنن, و عیوبی که در زن موجب حقّ فسخ برای مرد می گردد, عبارت است از: قرن, جذام, برص, افضاء, جنون, اقعاد, کوری و نابینایی از هر دو چشم. 
به دیگر سخن, چنین می نماید که فقیهان شیعی نیز حصری بودن عیوب موجب فسخ نکاح را باور دارند و کمتر فقیهی به تمثیلی بودن گراییده است.
...................................................................... ص 297 ......................................................................

  • الف. ادله مشهور: 1. نصوص و اخبار رسیده, همگی بر آن دلالت دارد که عیوب مذکور در باب نکاح, حصری است, زیرا این گونه اخبار با (انّما) آمده که در فارسی (این است و جز این نیست) معنی می شود و پرسش و پاسخ آمده در متن روایت, با هم مطابقت و سازگاری کامل دارد; از امام پرسیده می شود: مردی با زنی ازدواج می کند و پس از آن روشن می گردد که زن عورا [یک چشم] است و پیش از ازدواج نیز درباره آن چیزی نگفته, امام پاسخ می دهد: نکاح فسخ و زن برگردانده نمی شود که نکاح تنها به دلیل برص (پیسی), جذام [خوره] و دیوانگی و عفل فسخ می گردد.23


بنابراین, در حالی که پرسش و پاسخ با یکدیگر مطابقت دارد و امام درست همان پرسش را پاسخ می دهند و به چیز دیگری اشاره نمی کنند, پاسخ خود را نیز با واژگان حصر بیان می فرمایند. بدین ترتیب, معلوم می گردد که روایات حصر را بیان می کند و حتی در برخی از روایات, تنها چند عیب بیان شده و امام چیزی بر آن نیفزوده و سیاق و ساختار روایت به گونه ای است که تمثیلی بودن از آن برنمی آید.24 
2. بنابر اجماع فقیهان, تنها عیوب ویژه ای حقّ فسخ را پدید می آورد و در واقع, این عیوب حصری است و نه تمثیلی.25 
3. بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نکاح, این قرارداد میان دو طرف لازم الاجرا می شود و دو طرف ناگزیر بدان موظف خواهند بود. و باید آن را اجرا کنند و نمی توانند با اندک بهانه ای از اجرای مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را نادیده گیرند. در واقع, اصل لزوم بر روابط دو طرف حاکم است و آنان ملتزم هستند که قرارداد را اجرا کنند.26 بنابراین, باورمند شدن به تمثیلی بودن عیوب با این اصل ناسازگار می نماید و باید از آن پرهیز کرد. بدین ترتیب, تنها با وجود دلیل خاص می توان در غیر موارد متیقن, حکم لزوم را نادیده گرفت که چنین دلیلی هم وجود ندارد. 
...................................................................... ص 298 ......................................................................

  • ب. ارزیابی ادله مشهور: چنین می نماید که تنها دلیل متقن مشهور, وجود نصوص درست و صحیح است, وگرنه اجماع پیش گفته چندان اجماع درستی نمی نماید, زیرا همان گونه که خواهد آمد برخی از فقیهان نامور شیعی, مانند: شهید ثانی و محقق کرکی عیوب دیگری را هم به جمع عیوب باب نکاح افزوده اند و در این راه, از نصوص دیگری بهره جسته اند و حتی نصوص موجود نیز همه یکسان و برابر نیست. به دیگر سخن, نصوص موجود هم یکسره همه بر تعداد ویژه ای دلالت ندارند; برخی چند عیب را برشمرده اند و برخی دیگر, چند عیب متفاوت دیگر را و مشهور در این میانه, راهی را برگزیده اند که به دسته ای معیّن و مشترک از عیوب پایان می یابد. در واقع, آنان به قدر متیقّن بسنده کرده اند وگرنه عیوب موجود بیشتر از آن تعدادی است که مشهور گفته اند.


سرانجام آن که اصل لزوم هم در برخورد با اصولی, مانند: (لاضرر) و (لاحرج) که فقیهان بیان کرده اند, نمی تواند پایداری کند. با این همه, در گذر از این مرحله و رسیدن به این دیدگاه که عیوب مذکور در باب نکاح تمثیلی است, چه راه کارهایی وجود دارد؟ 
1. به حکم قاعده (لاضرر) هیچ کس نمی تواند از حقّ خود سوءاستفاده کند و به دیگری زیان برساند. به دیگر سخن, مرد می تواند با طلاق زن از ورود زیان به خود جلوگیری کند. برای نمونه: اگر همسر او مبتلا به ایدز باشد, مرد می تواند با طلاق او از زیان وارد به خود جلوگیری کند. اگر زن نازا باشد و یا گروه خونی زن و مرد با هم نسازد, زن چه راهی پیش رو دارد تا از وضع موجود برهد و راهی دیگر پیش گیرد؟ اسلام به مرد اجازه نمی دهد که با سوءاستفاده از حقّ خویش, به همسرش زیان برساند بلکه اگر ادامه زندگی با شوهر برای همسر زیانی در پی داشته باشد, اجازه می دهد تا رشته و پیوند زناشویی را بگسلد و از مرد جدا شود و همسر دیگری را برگزیند. زن نشاید که در بلاتکلیفی بماند,27 زیرا اسلام دین دادگری است و این گونه ستم کردن به 
...................................................................... ص 299 ......................................................................

  • زن, با دادگری اسلام نمی سازد.28


2. بنابر حکم قاعده (لاحرج), چنانچه زندگی دو زوج در خانه به آرامش, صلح و صفا نگذرد و کانون مهر و محبت خانواده به کانون تنفّر و دل مردگی تبدیل گردد و زندگی زناشویی به سختی افتد, چنین پیوندی باید از هم گسسته شود. در واقع, اگر رابطه دو زوج در خانواده به خوبی و شایستگی برقرار نباشد, دوام چنین خانواده ای سود نمی بخشد و حتی ممکن است مشکلات جدّی تری را نیز در پی آورد. 
بنابراین, هنگامی که دو طرف از یکدیگر متنفر باشند, هیچ قانونی نمی تواند آنان را به زور در زیر یک سقف نگاه دارد و آنان را به انجام وظایف زناشویی خود وادارد, زیرا خانواده, نهادی است که مهر و محبت در آن به هم می آمیزد و اجبار کردن دو زوج به تداوم آن نمی شاید.29 
مطهری, در تفسیر آیه 229 سوره بقره, با اشاره به این دو راه کار می نویسد: 
(از این آیات, یک اصل کلّی استفاده می شود و آن این که هر مردی در زندگی خانوادگی, یکی از دو راه را باید انتخاب کند: یا تمام حقوق و وظایف را به خوبی و شایستگی انجام دهد (امساک به معروف: نگهداری به شایستگی) و یا علقه زوجیت را قطع کند و زن را رها نماید (تسریح به احسان: رها کردن به نیکی). شقّ سوم یعنی این که زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی هم از او نگهداری نکند, از نظر اسلام وجود ندارد. جمله سولاتمسکوهن ضرراً لتعتدواز همان شقّ سوم را نفی می کند.)30 
بنابراین, هیچ مردی نمی تواند با طلاق ندادن و اجبار زن به تداوم زندگی مشترک, زیانی به او برساند و یا عرصه را چنان بر او سخت گیرد تا زندگی برایش دشوار گردد, چه به عمد این کار را انجام دهد و یا آن که شرایط به وجود 
...................................................................... ص 300 ......................................................................

  • آمده, زندگی را برای زن دشوار سازد:


(بعید نیست که جمله فوق مفهوم اعمی داشته باشد; هم شامل مواردی بشود که زوج عمداً و تقصیراً, زندگی را بر زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی بشود که هرچند زوج تقصیر و عمدی ندارد, ولی به هر حال نگهداری زن جز زیان و ضرر برای زن, چیزی نیست.)31 
نتیجه آن که شوهر مبتلا به ایدز نمی تواند با خودخواهی, همسر خود را طلاق ندهد, زیرا اسلام به او اجازه نمی دهد تا زیانی به همسر خود برساند و یا عرصه را بر او سخت و تنگ سازد, و همسر می تواند با اثبات ضرر و یا حرج طلاق خود را از حاکم بخواهد.32 
3. بنابر شرط بنایی, عموم ادلّه لزوم و وفای به عهد, قرارداد نکاح را هم دربر می گیرد, ولی نباید از یاد برد که هنگامی که دو طرف پیمان زناشویی می بندند, آن را بر پایه اوصاف و ویژگی های مدّ نظر خود استوار می سازند. به دیگر سخن, اراده دو متعاقد بر آن بوده تا با فردی سالم و بی عیب و نقص ازدواج کنند. بنابراین, هنگامی که پیمانی بسته می شود, با توجه به این شرط بوده و فقدان این وصف, حقّ فسخ را در پی خواهد داشت; یعنی هنگامی که دو طرف به پیمان ازدواج گردن می نهند و شرایط و صفاتی را می پذیرند, دریافت عرف چنین است که دو متعاقد بر پایه آن شرایط, تصمیم گرفته اند و بدان عنایت داشته اند. برای نمونه: هنگامی که دو طرف ازدواج می کنند, داوری عرف چنین است که دو طرف شرط سلامت را در نظر داشته اند, زیرا اگر شوهر یا زن بیان می کرد که مبتلا به سرطان, تالاسمی و یا ایدز است, هرگز طرف مقابل به ازدواج با او تن درنمی داد, حال اگر پس از انعقاد عقد معلوم گردد که شوهر و یا زن به بیماری واگیردار و یا عیبی مبتلاست, باید به فرد حق داد که به دلیل نبود شرط و وصف مورد نظر خود, بتواند نکاح را فسخ کند.33 
...................................................................... ص 301 ......................................................................

  • 4. همان گونه که پیش تر آمد, در سخنان معصومان اقعاد که به معنای زمین گیری است, یک عیب برشمرده شده که چنانچه زن بدان مبتلا باشد, مرد حق فسخ دارد. امّا در برخی از روایات (زمانت) آمده است که برخی آن را به معنای (اقعاد) گرفته اند.34


با این همه, باید پذیرفت که اقعاد و زمانت با یکدیگر متفاوت است, زیرا امام در ادامه می فرمایند: 
(وإن کنّ بها زمانة لایراها الرجال.) 
در حالی که زمین گیر بودن زن را بسیاری از مردان می بینند و به چشم می آید. بنابراین, منظور امام از زمانت, اعم از اقعاد بوده و اقعاد, روشن ترین و اظهر مصادیق آن است و می توان بیماری های مهلک و واگیردار را در این قالب ریخت و معتقد شد که منظور از زمانت, هرگونه درد و بیماری ای است که فرد را از پای بیندازد و خانه نشینش سازد و او را از انجام وظایف و کارهای روزمره ناتوان کند و نیز آن که حتی اگر فرد با مشقت بتواند کارهای عادّی و روزمره خود را انجام دهد, زمانت بر آن صادق است و بیماری هایی, مانند: ایدز و سرطان که تنها در آخرین مراحل جایگزینی قطعی خود, فرد را از پای می اندازد, در گستره زمانت جای می گیرد. حتی نگاهی به این گونه بیماری ها و سنجش آن با (عَرَج) روشن می سازد که این گونه بیماری ها, خطرناک تر از عرج است. بنابراین, به طریق اولی وجود این گونه بیماری ها در خود, برای طرف مقابل حقّ فسخ پدید می آورد.34 
امّا فتوی ندادن مشهور را در این باره, نمی توان دلیلی بر نادرستی این استدلال دانست, زیرا این گونه بیماری ها یا در روزگار این فقیهان شیوع نداشته و یا آن که برای آنان ناشناخته بوده است. از این رو, بدان فتوی نداده اند, و اگر آنان هم به واگیردار بودن و مهلک بودن چنین بیماری هایی پی می بردند و یا حتی در روزگار ما می زیستند, چه بسا به چنین راهی می رفتند و بدان فتوی می دادند. 
...................................................................... ص 302 ......................................................................

  • 5. آن سان که گفته شده است, کلام شیعی برخلاف سنّی, در مجموعه اعتزال جای می گیرد و به ضرورت ابتنای افعال الهی بر علل و اغراض و مصالح و مفاسد باورمند است و سرسختانه در برابر کسانی که چنین بنایی را نپذیرفته اند, از حکمت الهی دفاع می کند.


از سوی دیگر, این اندازه نیز پذیرفته شده که اصل در معاملات, بر تعلیل و دریافت علت و حکمت احکام است و مذاهب مختلف فقهی با همه اختلاف نظرهای موجود پذیرفته اند که خلاف عبادات, عقل در معاملات به حکمت احکام پی می برد و می تواند علت آن را دریابد.35 
بنابراین است که فقیه هوشیاری چون شهید ثانی, با دریافت این مهم, جذام را به دیگر عیوب افزوده است و می نویسد: 
(و جذام به ضمّ جیم و آن بیماری ای است که با خشک شدن اندام ها و ریختن گوشت آن آشکار می گردد. بنا به قول قاضی ابن براج و ابن جنید و صاحب مختلف الشیعه آن را نیکو دانسته است و محقّق کرکی هم آن را تقویت کرده است. به دلیل عموم فرمایش امام صادق(ع) در صحیحه حلبی که فرموده اند: (إنّما یردّ النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل). این درد و عیب هم زن را دربرمی گیرد و هم مرد را, مگر آن که دلیلی آن را ویژه یک فرد بداند و نیز به دلیل این که این درد ضرر و زیانی که در شریعت نفی شده را به دنبال دارد, زیرا جذام (خوره) به اجماع پزشکان, از جمله بیماری های واگیردار است و پیامبر هم فرموده اند: (آن سان که از چنگال شیر می گریزی از خوره ای بگریز!) بنابراین, باید راهی برای گریختن از فرد مبتلا به خوره باشد و جز خیار فسخ برای زن راهی نیست و نصّ و فتوی دلالت بر آن دارد که مرد با وجود آن که راهی چون طلاق 
...................................................................... ص 303 ......................................................................

  • برای جدایی در پیش دارد, می تواند به خیار عیب نیز استناد کند, ولی زن چنین راهی ندارد و بنابراین, ابتلای مرد به خوره به طریق اولی برای زن خیار فسخ در پی دارد.)36


بدین ترتیب, شهید ثانی پس از استناد به دلایل گوناگون, خوره را به دیگر عیوب می افزاید و در پایان, به دیدگاه مشهور اشاره می کند که آنان باور دارند: خوره, عیب نیست, زیرا اصل لزوم و روایت غیاث ضبَّی بر آن دلالت دارد و سرانجام, دیدگاه نخستین را برمی گزیند و حتی در ادامه, پیسی را به خوره هم می افزاید و بر این نکته تأکید می کند: 
(پیسی هم به خوره ملحق می گردد, زیرا در نصّ صحیح هم بیان شده و در ضرر و ضرار با خوره برابر است و واگیردار هم هست; بنابراین شایسته است که همراه آن بیان شود.)37 
بدین ترتیب, شهید ثانی با دریافت علت حکم (زیان بار و واگیردار بودن بیماری خوره و پیسی) آن را عیب موجب فسخ به شمار آورده است و البته بر این نکته هم تأکید دارد که بزرگانی, چون: قاضی, علامه حلّی و محقق کرکی هم به این راه رفته اند. 
پس با استفاده از دستاوردهای اصولیان, دریافت علت حکم و باورمند شدن به تعلیل و اصل دانستن آن در همه گستره ها, چه در عبادات و چه در 
...................................................................... ص 304 ......................................................................

  • معاملات, می توان عیوب السنة را منحصر به همان عیوب مذکور در متن روایات ندانست و باور داشت که عیوب جدیدی, مانند: ایدز, سرطان و بیماری های مهلک دیگر, می تواند موجب فسخ نکاح به شمار آید; همان گونه که امروزه برخی از صاحب نظران بدان اشاره کرده اند.38


6. نتیجه 
چنین می نماید که پذیرش تمثیلی بودن عیوب و محدود ندانستن عیوب به همان تعدادی که مشهور فقیهان اشاره کرده اند, منطقی تر و عادلانه تر باشد, زیرا نگاهی به ادله مشهور روشن می سازد که ادله آنان حصری بودن را برنمی تابد; زیرا از سویی, فقیهان به گفتارهای معصومان بسنده کرده اند و آن را تمام واقعیت دانسته اند و به دیگر سخن, فقیهان شیعی برای جلوگیری و احتراز از افتادن به گرداب قیاس, همواره به فرموده های معصومان بسنده کرده اند و کمتر به تعلیل پرداخته اند و به رغم آن که متکلمان شیعی معتقدند: احکام الهی تابع مصالح و مفاسد است, فقیهان کمتر پی جوی علت احکام بوده اند و درست خلاف فقیهان سنی عمل کرده اند, در حالی که سنّیان در پهنه کلام در مکتب اشاعره جای می گیرند و احکام الهی را تابع مصالح و مفاسد نمی دانند و از سوی دیگر, نباید دور از نظر داشت که فقیهان, در گذشته به مسائل و موضوعات مطرح زمان خود پرداخته اند و هر فقیه, در روزگاری متفاوت با دیگری زیسته و شرایط زمانی و مکانی آن با دیگری متفاوت بوده است و در واقع, اگر این فاصله ها برچیده شود, چه بسا فتوی ها چندان تفاوتی با هم نکند و اگر فقیهی از گذشتگان در روزگار ما می زیست و مشکلات کنونی را درمی یافت, ناگزیر فتوایی متفاوت با فتوای گذشته خود می داد. بنابراین, اگر عیوب السنة در گذشته محدود بوده, امروزه با پیدایش بیماری های تازه که دانش پزشکی هم به مهلک و کشنده بودن آنها پی برده است نباید به دیدگاه مشهور تعصب ورزید بلکه باید برای درمان مشکلات راهی جست که اگر این دسته از فقیهان هم خود زنده بودند, چنین می کردند. 
...................................................................... ص 305 ......................................................................

  • بدین ترتیب, فتوای فقیه باید با احاطه کامل بر موضوعات و مسائل نو و زیستن وی در متن زندگی مردم و آشنایی با مشکلات و مصائب آنان همراه باشد,39 نه آن که در گوشه ای نشیند و به دیدگاه های گذشتگان بسنده کند و به مسائل کهنه بیندیشد تا سرانجام, علی الاقوایی را به علی الاحوط تبدیل کند.40 هرکس که فتوای فقیهی را که در میان مردم زیسته با فتوای فقیهی که با بیرون از دنیای مردمان زیسته, بررسد درمی یابد که چگونه پیشینه های ذهنی فقیه و اطلاعات خارجی او از دنیای بیرون, در فتواهایش تأثیر می گذارد; به گونه ای که فتوای عرب, بوی عرب می دهد و فتوای عجم, بوی عجم را.41


اساساً, رمز اجتهاد, تطبیق دادن دستورهای کلّی با مسائل جدید و حوادث متغیر است. مجتهد واقعی, این رمز را به دست می آورد و درمی یابد موضوعات چگونه تغییر می کند و پیرو آن چگونه حکم آنها عوض می شود.42 بنابراین, فقیهان باید با توجه به تغییر موضوعات, راه را بر روی اجتهادهای تازه بگشایند و اجتهادهای گذشتگان را به بوته نقد کشند, نه آن که یافته های آنان را مقدس شمارند, زیرا یافته های گذشتگان و پیشینیان حاصل اجتهادهای آنان و فتواهایی است که صادر کرده اند, نه آن که نص به شمار آید و نقد آن ناروا, پس باید در فهم دین, سطحی رفتار نکرد و در آن ژرف اندیشید و همان گونه که گفته شده است, (تفقّه) باید کرد تا به معنی و روح دستورها پی برد;43 چیزی که در فقه شیعه کمتر بدان توجه شده است. 
چنین می نماید که علت روی گردانی از تعلیل احکام و بی توجهی به حکمت احکام و پی جویی آن و نیز مقاصد شریعت در فقه شیعه, ترس از افتادن به قیاس است و آن جا که اندک شائبه قیاس می رود, فقیهان از آن دوری جسته اند, وگرنه چگونه ممکن است که در کلام شیعی, افعال الهی را مبتنی بر عمل و اغراض می دانند و در فقه, از پی جویی و یافتن علت احکام بازمانده اند و دست و پای عقل باریک اندیش و تیزبین را بسته اند و دریافت عقل را ناکامل خوانده اند. 
...................................................................... ص 306 ......................................................................

  • پی نوشت ها:


1. الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه, زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی), تصحیح و تعلیق سید محمد کلانتر, (بیروت: دار احیاء التراث العربی, 1412/1992), ج3 / 473474. 
2. احکام الأسرة فی الاسلام دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذهب الجعفری والقانون, محمد مصطفی شلبی, (بیروت: دار النهضة العربیة, 1397ه.ق)/ 567. 
3. الزواج والطلاق فی الفقه الاسلامی, همو و محمد کمال الدین امام, (بیروت: مجد, 1416)/ 255. 
4. همان. 
5. همان/ 568; الزواج والطلاق فی الفقه الاسلامی, (بیروت: مجد, 1416)/ 255; مدی حریة الزوجین فی الطلاق فی الشریعة الاسلامیة, عبدالرحمن الصابونی, (بیروت: دارالفکر, 1968م), ج2 / 648 و660. 
6. همان/ 569. 
7. حق الزوجین فی طلب التفریق بینهما بالعیوب فی الشریعة الاسلامیة و قانون الاحوال الشخصیة, فؤاد جاد الکریم محمد و عبدالصبور خلف الله محمد, (القاهره: مکتبة مدبولی, بی تا)/ 126127. 
8. مدی حریة الزوجین فی التفریق قضاءً بحث مقارن فی الشریعة الاسلامیة والقانون, احمد حسن الطه, (بغداد: مطبعة العانی, 1975م)/ 268. 
9. همان. 
10. المفصل فی احکام المرأة والبیت المسلم فی الشریعة الاسلامیة, عبدالکریم الزیدان, (بیروت: مؤسسة الرسالة, 1415/1994), ج9 / 3741. 
11. مدی حریة الزوجین…/ 269268 . 
12. همان/ 270. 
13. زاد المعاد فی هدی خیر العباد, ابن قیم الجوزیة, حققه و علّق علیه شعیب 
...................................................................... ص 307 ......................................................................

  • الأرنؤوط و عبدالقادر الأرنؤوط, (بیروت والکویت: مؤسسة الرسالة ومکتبة المنار الاسلامیة, 1408), ج5 / 184 185.


14. می حریة الزوجین…/ 269. 
15. زاد المعاد فی هدی العباد/ 182183. 
16. الزواج والطلاق فی الفقه الاسلامی / 255 . 
17. حق الزوجین فی طلب التفریق بینهما/ 135. 
18. مدی حریة الزوجین/ 671673; المفصل فی احکام المرئه/ 39 . 
19 .حق الزوحین…/ 8081. 
20. قانون شماره25 مصوب 1920 مصر ماده9 و قانون حقوق خانواده لبنان, ماده122; الاحوال الشخصیة فی الشریعة الاسلامیة فقهاً وقضاءً (الزواج), عبدالعزیز عامر, (القاهره: دارالفکر العربی, 1404ه.ق)/ 315 و319. 
21. المرئه بین الفقه والقانون, الشیخ مصطفی السباعی, (بیروت: دارالورق, 1420)/ 114 115. 
22. http://www.Islamset.com/arabic/abioethics/aids/aids.html 
سایت سازمان اسلامی علوم پزشکی کویت, مجموعه مقالات هفتمین همایش با نام (مشکلات اجتماعی بیماری ایدز) (23 25 جمادی الآخر 1414/ 6 8 دسامبر 1993) با همکاری وزارت بهداشت کویت, مجمع فقه اسلامی جده و کتابخانه منطقه ای سازمان بهداشت جهانی در اسکندریه. 
23. جامع أحادیث الشیعه, ج21 / 167 168. 
24 . النکاح, اراکی/ 457و458 (نشر نور نگار, قم, 1377 ه.ش). 
25 .مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام, السید عبد الاعلی السبزواری, ج25 / 117, دفتر آیة اللّه سیدسبزواری, قم, 1417 . 
26. همان, ج25 / 124 120 . 
27 .نظام حقوق زن در اسلام, مرتضی مطهری/ 269, دفتر نشر فرهنگ اسلامی, تهران, 1353 ه.ش. 
...................................................................... ص 308 ......................................................................

  • 28.همان / 216 217.


29.همان / 283. 
30. همان/ 323 
31.همان. 
32.همان / 324 325. 
33 . الفقه و مسایل طیبه, محمد آصف المحسنی,(قم: بوستان کتاب,1382), ج1 / 267. 
34 .توضیح المسائل, سید ابوالقاسم خویی, به نقل از پیشین/ 261. 
35.همان / 262. 
36 .فقه و چالش میان تعلیل و تعبد, حسین صابری / 52 22, نشریه دانشکده الهیات دانشگاه فردوسی مشهد, ش57, پاییز1381 . 
37 .الروضة البهیة, ج5 / 380 383. 
38.همان/ 384. 
39 .الوجیز فی الفقه الاسلامی: احکام الزواج و فقه الاسرة, السید محمدتقی المدرسی/ 119, منشورات البقیع, تهران, 1415ه.ق: (ابتلای مرد به بیماری ای که موجب شود مرد به طور کامل و قطعی نزدیکی نکند, مانند بیماری ایدز, اقوی آن است که زن حق فسخ دارد) و همچنین, فصلنامه کتاب زنان, مصاحبه با آیت الله سید محمد تقی مدرسی, ش9به نقل از سایت: 
http://www. iran women. org/ MAG/ shora/ 9/ 6. htm 
(عیوب, محدود به همان عیوب [مورد اشاره فقیهان] نمی شود… از دیدگاه بنده, تسرّی حکم نسبت به عیوبی که همان موجبات را برای خانواده می آورد می توان گفت بی اشکال است.) 
40 .ده گفتار, مرتضی مطهری/ 80, دفتر انتشارات اسلامی, قم. 
41.همان/ 79. 
42.همان/ 81. 
43. همان/ 85.

...................................................................... ص 309 ......................................................................